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来源: 南方日报网络版     时间:2019-11-09 03:35:26

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“非法占有目的”的认定

【案情简介】广州某公司的法定代表人李某指派刘某代表该公司,以购买罗定某公司开发的时代名苑商铺用于发展数码城为由,与罗定某公司于2014年1月24日签订合同,购买时代名苑第一、三层商铺

在签订合同过程中,罗定某公司知道广州某公司无力购买需要将时代名苑商铺抵押给广州某银行黄埔支行(下称“黄埔支行”)取得贷款后方可支付购房款的事实,仍然与广州某公司签订合同,并于同年1月28日配合办理了房产预告登记手续和抵押权预告登记手续

2014年3月20日,广州某公司与罗定某公司签订补充协议,双方约定因广州某公司贷款未成造成购房款未能及时支付,双方同意原签订的商铺买卖合同的合同期限延期到2014年4月20日止,如在此时间内广州某公司未能给付购房款,双方终止商铺买卖合同,广州某公司支付的100万元购房款作为违约金

因另案黄埔支行起诉广州某公司欠款,广州市黄埔区人民法院、广州市越秀区人民法院分别于2014年6月20日、2014年9月1日对预告登记权利人为广州某公司的时代名苑第一、三层商铺予以查封

2014年7月29日,罗定某公司向罗定市公安局报案,罗定市公安局经审查,于2014年8月29日立案侦查

本案历经审查起诉阶段两次退回补充侦查、审判阶段两次补充侦查后,云浮市中级人民法院于2016年4月29日对本案作出了无罪判决

2016年5月17日,云浮市人民检察院向广东省高级人民法院提起抗诉,2016年12月28日,广东省高级人民法院作出裁定,准许广东省人民检察院撤回抗诉

【辩护意见】我认为本案中广州某公司的行为不符合合同诈骗罪的构成要件,起诉书所指控的合同诈骗事实实质上是民事合同纠纷,依法不应被认定为刑事犯罪

(一)从客体方面看,广州某公司的行为并未侵犯罗定某公司的财产所有权

合同诈骗罪的客体是复杂客体,既包括国家对合同的管理秩序也包括公私财产所有权,二者缺一不可

在本案中,虽然涉案商铺先后办理了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记,但是罗定某公司从未丧失涉案商铺的所有权,即广州某公司并未侵犯罗定某公司的财产所有权

具体理由如下:1、预购商品房预告登记不能引起所有权的变更

《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记

预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力

预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效

”根据该条之规定,预告登记权利人并非必然将来成为不动产所有权人,只是在预告登记权利人依照法律规定或者约定的所有权变更条件成就时,其享有排他的请求进行所有权变更的权利,可见预购商品房预告登记所登记的不是现实的不动产所有权,而是将来发生不动产所有权变更的请求权,它是在确定的不动产所有权登记条件还不具备时,为了保全将来不动产所有权变更能够顺利进行,而就相关的请求权进行的登记

因此,虽然广州雄志公司和罗定华粤公司签订了商铺买卖合同并办理了涉案商铺的预购商品房预告登记,但是至今未申请不动产登记,该预告登记不能引起涉案商铺所有权的变更

2、预购商品房抵押权预告登记不等同于抵押权的设立,更不能引起所有权的变更

预购商品房抵押权预告登记的基础条件是存在预购商品房预告登记

没有预购商品房预告登记,也就没有预购商品房抵押权预告登记,二者之间具有从属关系与先后顺序

故在预购商品房预告登记不能等同于所有权登记的前提下,预购商品房抵押权预告登记同样不能等同于抵押权登记

原因在于抵押权属于担保物权的范畴,抵押权的基础是所有权,没有所有权基础也就没有抵押权的设立;而预购商品房抵押权预告登记的基础是预购商品房预告登记所保护的债的请求权,而非现实所有权,因此,将预购商品房抵押权预告登记等同于抵押权登记没有权利基础和法律依据,预购商品房抵押权预告登记并非设立抵押权的行为

基于上述分析,虽然广州某公司将涉案商铺预告抵押给了黄埔支行,并办理了涉案商铺预购商品房抵押权预告登记,但是涉案商铺的所有权至今未转移至广州某公司名下,亦未办理正式的抵押登记手续,根据《物权法》第一百八十七条关于不动产抵押自办理正式的抵押登记时设立的规定,涉案商铺的抵押权并未设立,更不能引起涉案商铺所有权的变更

概言之,涉案商铺的所有权在案发期间自始至终都未发生过变更,事实上,涉案商铺也一直由罗定某公司占有、管理,广州某公司并未侵犯罗定某公司对涉案商铺享有的所有权

(二)从客观方面看,起诉书所指控的犯罪事实存在明显错误,广州某公司不存在合同诈骗行为

起诉书指控的犯罪事实存在如下明显的错误:1、案卷中黄埔支行的《广州某公司我行授信情况表》证实,广州某公司是从2013年12月27日开始出现贷款逾期的,而不是起诉书所述的“2013年10月份”;2、案卷中梁某平的《报案笔录》和罗定某公司的《控告书》均证实,2013年10月份,张某某(又名“张某”)、梁某光初步洽谈了关于涉案商铺的买卖合同问题,2013年12月20日左右,饶某某、刘某、侯某某、莫某某等人来罗定与罗定某公司正式洽谈涉案商铺买卖合同

从时间上看,广州某公司与罗定某公司洽谈涉案商铺买卖合同在前,贷款逾期在后,而不是起诉书所述的贷款逾期在前,为了归还贷款而与罗定某公司签订涉案商铺买卖合同;3、广州某公司诉讼代表人邹某某提交的张某某发给李某的电子邮件证实,张某某关于购买罗定某公司时代名苑商铺打造数码港有详细的项目规划以及贷款操作计划,梁某平也从罗定某银行了解到确实有打造数码港项目这回事

购买罗定某公司时代名苑商铺实质上就是打造数码港项目这一整个商业计划中的一部分,而张某某与广州某公司在打造数码港项目上又存在着分工,张某某负责与罗定某公司商谈签订合同购买时代名苑商铺,广州某公司负责在广州联系银行发放贷款,何来起诉书所述的合同诈骗行为?因此,我认为广州雄志公司在本案中不存在所谓的合同诈骗行为

(三)从主观方面看,广州某公司主观上不具有非法占有罗定某公司涉案商铺的目的

根据《刑法》第二百二十四条的规定,合同诈骗罪主观方面表现为故意,且具有非法占有目的

刑法意义上的非法占有,不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制,而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物

认定是否具有非法占有目的,应根据《刑法》第二百二十四条所列举的五种情形,同时坚持主客观相统一的原则,综合考虑案发前后的各种主客观因素进行综合评判,避免单纯根据损害结果客观归罪

2014年1月20日广州某公司与罗定某公司签订商铺买卖合同时,在黄埔支行看来,广州某公司提供的各种担保物足以偿还之前的贷款,加之广州某公司多年以来贷款信誉良好,是黄埔支行的优质客户,与黄埔支行有着友好的合作关系,广州某公司拿涉案商铺抵押,黄埔支行应当在综合授信额度内发放相应的贷款

黄埔支行行长黄某某、经理麦某某、信贷员侯某某等人均表示提供抵押物就可以发放相应的贷款给广州某公司

因此,在签订商铺买卖合同前,广州某公司有充足的理由相信黄埔支行会发放新的贷款,并在此前提下与罗定某公司签订了商铺买卖合同

后由于罗定某公司未将涉案商铺的《预告抵押权证》交给黄埔支行、涉案商铺存在阴阳两份买卖合同、黄埔支行更换行长等种种客观原因,黄埔支行没有发放贷款给广州某公司

在未取得贷款的情况下,广州某公司又与罗定某公司签订了补充协议,明确表示同意解除合同承担违约责任,并要求黄埔支行申请法院解除查封将涉案商铺返还给罗定某公司

试想如果广州某公司具有非法占有涉案商铺的目的,在罗定某公司既未向法院提起民事诉讼也未向公安机关报案的情况下还会这样做吗?这像一个意图非法占有的公司的所作所为吗?纵观广州某公司在购买涉案商铺前后的行为,可以看出其主观上并没有非法占有涉案商铺的目的

起诉书仅从涉案商铺被法院查封这一损害结果倒推出非法占有目的,有客观归罪之嫌

(四)罗定某公司完全可以通过民事途径排除物权妨害,不宜动用刑事手段

本案本身就是民事合同纠纷,通过民事途径足以解决;事实上,本案中罗定某公司从未丧失涉案商铺的所有权,其完全可以通过民事途径排除法院查封这一物权妨害,在民事途径可以解决的情况下不宜动用刑事手段

刑法作为保障法,是法律规范体系的最后手段,只有在其他法律不能充分保护某种法益或者不足以惩治某种行为时,才适用刑法

综上所述,我认为起诉书指控广州某公司构成合同诈骗罪不能成立,依法应判决广州某公司无罪

【判决结果】一审法院判决,广州某公司无罪

二审法院裁定,准许广东省人民检察院撤回抗诉

【裁判文书】一审法院认为,公诉机关指控被告单位广州某公司、侯某某犯合同诈骗罪的证据不足,综合评判如下:第一,现有证据不能证明广州某公司、候某某具有非法占有罗定时代名苑商铺的目的,广州某公司没有隐瞒、捏造将商铺抵押给黄埔支行贷款用于支付购房款的事实,侯某某也没有虚构广州某公司将商铺抵押贷款后用发放的贷款支付购房款骗取罗定某公司股东信任的事实

表现在:一是被害人梁某平在明知广州某公司无能力购买商铺而需要向黄埔支行贷款支付购房款的情况下,仍然与广州某公司签订商铺买卖合同

该事实有罗定某公司梁某平、何某某、罗某某、邱某某的陈述或证言、证人邓某某、广州某公司刘某、黄埔支行候某某、莫某某的证言、广州某公司出具的承诺函、李某的供述等证据相互印证;二是在罗定某公司的要求下,广州某公司出具承诺函承诺将时代名苑商铺抵押给黄埔支行,在黄埔支行放款后即支付首期购房款3000万元给罗定某公司,候某某作为黄埔支行见证人在承诺函上签名;三是黄埔支行印章使用审批单,证明黄埔支行对广州某公司贷款2.5亿元抵押手续的资料及授信追加抵押物的用印进行申请审批

在办理预告登记时,黄埔支行候某某向罗定市房管局提交了综合授信合同、最高抵押合同、加盖了黄埔支行和行长黄某某印章的委托书、确认房产价值协议、价值确认书等文件和资料

第二,广州某公司、罗定某公司、黄埔支行是在自愿情况下办理商铺抵押手续的,广州某公司没有挥霍、挪用该商铺,广州某公司能否贷到款不是由广州某公司、侯某某决定

广州某公司在无法贷到款的情况下也同意解除合同,愿意承担违约责任,并同意支付100万元违约金,退回商铺给罗定某公司,广州某公司没有逃避无法履行合同的事实

第三,商铺不发生物权变动效力

时代名苑商铺仅进行了抵押预告登记,抵押预告登记的权利具有临时性,在条件具备时必须在限定的时间内办理正式抵押登记,方能产生物权变动的法律效果

在本案中,广州某公司因黄埔支行没有放款,广州某公司与罗定某公司已通过补充协议形式终止买卖合同,预告登记的其他条件不成就,不发生物权变动效力

综上,一审法院认为现有证据不能证明广州某公司、侯某某主观上有非法占有为目的,广州某公司、侯某某的客观行为也不符合合同诈骗罪的行为特征,公诉机关指控广州某公司、侯某某犯合同诈骗罪证据不足,不予认定

判决广州某公司、侯某某无罪

二审中,广东省人民检察院认为抗诉不当,向二审法院撤回抗诉

二审法院认为,广东省人民检察院撤回抗诉,符合法律规定

裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉

【案例评析】如何认定合同诈骗罪中的“非法占有目的”,进而区分合同纠纷与合同诈骗罪?合同纠纷与合同诈骗罪都是合同制度的衍生物,都是源于合同的签订、履行过程之中,都涉及合同双方义务的履行和权利的实现,都表现为当事人双方的利益冲突和纷争

尽管合同诈骗与合同纠纷有许多相似之处,但两者存在本质区别

行为人主观上有无非法占有他人财物的目的,是区分两者的关键

在主观上合同诈骗的行为人根本就不希望履行合同,只想享有合同约定的权利,不想承担合同规定的义务;而合同纠纷的当事人则恰恰相反是希望履行合同,通过合同的履行获取经济利益

但查证当事人的主观意图是相当困难的一件事,认定是否具有非法占有目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析

实践中案件情况复杂,对于“以非法占有为目的”的认定,应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况,加以综合判定,具体如下:1、行为人在签订合同时有无履约能力

行为人的履约能力可分为完全履行能力、部分履约能力和无履约能力三种情形

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定:明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的,应定为合同诈骗罪:(1)虚构主体;(2)冒用他人名义;(3)使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;(4)隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;(5)隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;(6)使用其他欺骗手段使对方交付款、物的

但是,如果行为人有部分履行能力,合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,在骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的,也应认定为犯本罪

即使有完全履行能力,也不能当然地排除犯合同诈骗罪的可能,是否犯罪应看合同签订后是否积极履行义务

2、行为人在签订和履行合同过程中有无采取诈骗的行为手段

非法占有目的是主观心理内容,须通过具体行为方式及行为的实践效果去判断

手段的非法性是认定主观目的的重要依据

对诈骗犯罪而言,行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的

若行为人没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,即使最终没有履行合同,也不应认定为合同诈骗罪

值得注意的是,合同诈骗罪中的诈骗行为与合同纠纷中的民事欺诈行为,都含有欺骗的成分,但有欺骗成分的不一定就构成合同诈骗犯罪,还须进一步区分民事欺诈与刑事诈骗:首先要看欺骗的内容,如果认为行为人只是在合同标的的数量和质量上欺骗对方还属于民事欺诈的话,那么,在有无合同标的物上欺骗了对方,就已超出了民事欺诈的范围

另外,还要看欺诈的程度,即欺诈手段在签订、履行合同当中所起的作用

在刑事诈骗中,行为人完全虚构事实、隐瞒真相,没有履行合同的诚意和行为,欺诈手段在签订、履行合同当中起着根本性、绝对性的作用,而民事欺诈所追求的利益是希望通过实际履行实现,因此虽然在合同履行内容的某些内容或部分事实采取了欺骗手段,如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力,但对合同最终适当、全面履行的影响不存在根本的、全面的影响,属于意思表示有瑕疵的行为,应认定为一种履约前提下的民事欺诈

3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为

合同诈骗的行为人与合同纠纷的当事人对待合同履行的态度是不同的

前者出于非法占有的目的,根本没有履行合同的诚意,合同诈骗犯罪份子往往是签订合同非法拿到对方财物后立即消失或者再三推脱逃避对方的履约要求

也有的合同诈骗的行为人仅履行少量合同约定义务,目的是为了骗取更多的财物,当目的达到时,行为人同样地要么消失,要么推脱逃避;合同纠纷的当事人一般均有一定的履行能力、履行的诚意和积极行为

一旦利益受损的一方要求侵害方承当违约责任,只有合同纠纷的当事人人才愿意承当违约责任

4、行为人处置财物的方式

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定:合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的应定为合同诈骗

5、行为人的事后态度是否积极

行为人的事后态度,也是区分行为人主观上有无诈骗故意的重要标志

如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后,不是及时通知对方,积极采取补救措施,以减少对方的损失,而是无正当理由地表现出种种不愿承担责任的态度,拒不赔偿、返还对方财物,或找各种理由搪塞应付,东躲西藏,避而不见,甚至收受对方财物后逃匿,可认定其具有非法占有目的

相反,如果行为人事后能积极采取补救措施,用实际行动赔偿或者减少对方损失,就不能认定其具有非法占有目的

在本案中,合同签订前,罗定某公司明知广州某公司无能力购买涉案商铺而需要向黄埔支行贷款支付购房款,广州某公司没有隐瞒自己的履约能力;合同签订时和履行过程中,广州某公司在无法贷到款的情况下,又与罗定华粤公司签订了补充协议,愿意承担违约责任,同意支付100万元违约金,并要求广州某银行黄埔支行申请法院解除查封将涉案商铺返还给罗定某公司,广州某公司没有逃避履行合同的义务,也没有挥霍或者拒不返还财产的行为

据此,现有证据无法认定广州某公司主观上有非法占有目的

【结语和建议】本案涵盖了若干关于合同纠纷与合同诈骗罪的界限问题

如何划定合同纠纷与合同诈骗罪的边界这一问题,既关系到司法实践的应用,更关系到人身自由的保障

非法占有目的作为合同纠纷与合同诈骗罪区分的关键,对罪与非罪的认定具有重大影响,但是在刑事司法实践中,各地各级法院往往对法律规定和司法解释出现不同理解和适用,容易出现不同的裁判结果

在司法实践的进程中,希望能逐步统一认识

同时,也建议个人或者公司在经营过程中应当更加重视刑事风险的防范,及时向专业刑事律师寻求帮助

附:广州某公司合同诈骗案一审无罪判决书、二审准许撤回抗诉裁定书




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